在近期热播的电视剧《梦华录》中，赵盼儿与姐妹们一同开设茶坊的故事引人入胜，而知识产权人则看出商业竞争中的知识产权问题。

这家茶坊名为半遮面，茶坊内茶点造型精美、口味独特，茶坊同时通过在店内演奏琵琶营造雅致氛围，吸引诸多食客，在行业内广受好评。不久，店内的茶点造型与琵琶奏乐引客的商业方法被同行茶汤巷的商家模仿，且商品定价远低于半遮面茶坊的价格。

上述模仿行为不仅发生在影视剧中，在现实生活中也时常出现，这不禁让人深思，上述精美茶点的造型与琵琶奏乐引客的商业方法是否属于著作权法保护的作品？如若构成作品，这种模仿行为是否构成侵权呢？

普通糕点造型通常不具有独创性，属于公有领域的范畴，不属于著作权法保护的客体。一些商家为吸引顾客将糕点制成独特形状或雕刻、装饰成精美的造型，但仅“造型精美”并不一定构成著作权法保护的作品，仍需判断其是否具有独创性。

具体而言，如果糕点的造型具有独创性且造型的艺术高度达到美术作品的保护标准，则可以作为美术作品享有著作权保护。但目前市面上，大多糕点造型为惯常设计元素的简单组合，如圆饼形、方形、贴花、镂空等，很难具有独创性。剧中，糕点“春水生”的整体造型与普通包子形状近似，制作者用有一定厚度的、通透的凉粉皮包裹了一枚圆形果子。此种糕点造型设计虽然精美，但是其仅是糕点惯常设计元素的简单组合，不具有独创性。但如果对糕点惯常设计元素进行个性化的选择、排列、组合，使糕点的造型体现出制作者个性化的设计，则可能作为美术作品获得保护。

对糕点造型可版权性的判断，主要是分析其艺术造型是否具有独创性。剧中茶坊制作的糕点“晚更红”外形为普通白色饼状糕点，该造型仅属于糕点的惯常设计，不受著作权法保护，但若茶坊以白色饼状为糕点的基础造型，在糕点正面刻一朵栩栩如生的桃花，则可以作为立体美术作品予以保护。若他人制作并售卖的糕点与茶坊“晚更红”糕点的造型构成实质性相似，将涉及美术作品侵权问题。若他人亦以白色饼状糕点为基础造型，但在糕点正面制作的花朵造型与茶坊作品上花朵具体的造型不同，则两个作品只构成思想上的相似，因为原作者独创性的表达并未被使用，所以在后作品制作者不构成侵权。

如果糕点造型具有独创性，构成美术作品，就需要判断在后的糕点造型设计是否模仿了在先糕点造型设计的独创性表达。如果模仿程度达到实质性相似则可能构成侵权，如果仅模仿了惯常设计或者仅是思想上的相似，则不构成实质性相似。应当注意的是，糕点造型是否可以作为作品被著作权法保护，主要取决于视觉上的糕点造型，而不考虑其味道、香味或口感等元素。在2018年判决“奶酪蘸酱案”中，欧盟法院认为食物味道的判断主要是基于主观上的感觉与经验，难以被客观准确地判断，所以不符合构成作品的条件。总之，味觉、触觉、嗅觉等元素均不属于著作权法保护的客体。

“用琵琶弹奏营造雅致氛围”吸引顾客属于一种商业方法。商业方法本身不属于著作权法保护的客体。目前，商业方法无明确统一的概念，主要涉及经营风格、主题、经营模式、经营规则、经营流程等一系列的商业策略。商业方法与节目模式情况类似，二者通常皆属于思想范畴而很难获得著作权法的保护。但是如果其中包含着一系列具体的表达，这些具体的表达可以构成美术作品、文字作品等，则仅仅对于具体的独创性表达可以通过著作权法保护。剧中“用琵琶弹奏营造雅致氛围”不属于具体的表达，所以这一商业方式无法受到著作权法的保护，他人的模仿不构成著作权侵权。

另外，当表演者受邀或者受聘在经营的店内弹奏琵琶曲时，如果琵琶曲仍在著作权法保护期限内，则店铺应当事先获得曲谱著作权人的许可并支付合理的许可费用，否则未经许可公开进行演奏侵犯著作权人的表演权。并且，假使人们在店内听表演者演奏该琵琶曲无需单独付费，店铺经营者也未向表演者支付报酬，但是因为用琵琶表演涉案曲目是一种吸引顾客的商业手段，属于商业经营中的一部分，所以不构成合理使用规则中的免费表演。

上述探讨的问题，在商业经营中较为常见。经营者应当谨慎考量，审慎使用他人在先设计的具有独创性的表达或者他人享有著作权的作品，避免自己陷入侵权纠纷之中。（华东政法大学 陈芊伊 阮开欣）

（来源:中国知识产权报；编辑：晏如）